APLICABILIDADE DA NOVA LEI NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS (14.133/2021).

Condicionantes. Eficácia contida. Exegese. Razoabilidade


Muito se tem debatido, nos últimos meses, sobre condicionantes e requisitos de utilização desde já da Lei nº 14.133 de 01/04/2021, na íntegra ou parcialmente, sob o ângulo da legalidade e mesmo da praticidade do texto enquanto nova base normativa para as licitações e contratações da Administração Pública.

A nova lei, em seu art. 193, inc. II, estabeleceu prazo de 2 anos (01/04/2023) para sua aplicação pela Administração Pública. Apenas as disposições na nova lei relativas a sancionamentos e a crimes licitatórios entraram em vigor imediatamente. No caso, os artigos 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, encontram-se revogados desde 01/04/2021.


Portanto, a intenção do legislador foi no sentido da continuidade, ainda por mais 2 anos, da legislação anterior (exceto dos artigos 89 a 108), lapso temporal em que ocorrerão as adaptações regulamentares à plenitude da aplicação da nova lei. Tenha-se presente, também nesse giro, a lição de hermenêutica jurídica segundo a qual “a lei não possui palavras inúteis”.


Por conseguinte, ao espeque do princípio da legalidade, do artigo 37 da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, entendo que a Lei nº 8.666/1993 (Normas Gerais de Licitações e Contratos), a Lei nº 10.520/2002 (Pregão) e a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC) devem continuar em aplicação até que sejam editados os regulamentos previstos na própria Lei nº 14.133/2021, para os pontos em que isso ficou estabelecido pelo Congresso Nacional no novo comando legal licitatório/contratual do direito positivo administrativo brasileiro.


No alinhamento do antes dito, refiram-se algumas relevantes medidas regulamentares pendentes e já em elaboração para a devida aplicação, com robustez, da nova lei, notadamente a necessidade de implementação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e outros, bem como diversos regulamentos necessários, não cabendo ao aplicador se antecipar e dispensar o que a Lei não dispensou, em grosseira exorbitância legiferante, assumindo poder que lei nenhuma lhe confere. A divulgação dos contratos e dos editais no PNCP não pode ser substituída pelo DOU, sítio eletrônico do órgão ou outro meio de divulgação, sendo obrigatório, portanto, o PNCP.

Também, o regulamento do art. 8º, §3º, será necessário para a atuação do agente ou da comissão de contratação, equipe de apoio, fiscais e gestores contratuais. Como toda licitação necessita de agente/comissão de contratação e todo contrato de fiscal/gestor, há, no caso, clara impossibilidade fático-jurídica de licitar ou contratar até que as condutas dos agentes respectivos sejam regulamentadas como estabelece essa regra.

Por evidente, não pode o aplicador da lei criar algo diverso, menosprezando os vários comandos que estabeleceram a eficácia contida da Nova Lei nos pontos em que se reporta a diferentes tipos de regulamentos.


Refira-se ainda, entre outros, ser necessária a regulamentação de pesquisas de preços, tanto em geral quanto especificamente para obras e serviços de engenharia, para que elas sejam feitas com fundamento na nova lei. Também a regulamentação da modalidade de Leilão e dos modos de disputa da Concorrência e do Pregão é necessária para o seu uso.


Noutro giro, não se desconhece que a nova lei, prevê que o gestor poderá eleger se, em determinada contratação, valer-se-á dos comandos da Lei n.º 8.666/93, da Lei n.º 10.520/2002 e dos artigos 1º a 47-A da Lei n.º 12.462/2011, inclusive subsidiariamente, ou se adotará a Lei n.º 14.133/2021, inclusive subsidiariamente, nos termos do art. 189. E mais (art. 191): até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a nova lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada da nova lei com as citadas no referido inciso.

Exatamente por causa da vedação mencionada é que se desaconselha a adoção da nova lei, antes das necessárias regulamentações, que deverão ocorrer no prazo fixado de 2 anos. A parcimônia, no caso, é a recomendação mais sensata.


No exato alinhamento do antes sustentado, o TCE/SP emitiu o Comunicado SDG nº 31/2021, através do qual RECOMENDA que:

“independente da possibilidade conferida de utilização simultânea das Leis n° 8.666 de 1993 e n° 14.133, de 2021, vedada a combinação de preceitos de uma e de outra, os Poderes e órgãos das esferas do Estado e dos Municípios avaliem a conveniência e oportunidade sobre a imediata adoção das regras da Lei 14.133 de 2021. Tal avaliação torna-se imperiosa ante o grande número de dispositivos dependentes de regulamentação que poderão definir interpretações de variada ordem.”

Nesse sentido, cumpre referir o consistente trabalho desenvolvido pela Secretaria de Gestão do Ministério da Economia, a qual já identificou, conforme divulgado no portal do Governo Federal, 52 normativos que precisarão ser produzidos ou atualizados.


Desde abril de 2021, o Ministério já iniciou a divulgação de consultas públicas sobre o tema, tendo recebido quase mil contribuições para a regulamentação da nova lei. Após a análise das sugestões, a Secretaria de Gestão (Seges) tem encaminhado os novos normativos para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que também avalia os documentos.


Portanto, ad cautelam, para se evitar discussões interpretativas ou mesmo judicializações de procedimentos precipitados pela nova Lei, ainda desprovida de seus necessários atos normativos regulamentadores, a espera das regulamentações se revela a medida mais adequada, por ora. É o que recomenda a razoabilidade administrativa no caso.

GIOVANI GAZEN MAURICIO GAZEN

OAB/RS 18.611 OAB/RS 71.456