Contratação direta sem licitação

Alguns aspectos da Lei de Licitações sobre o tema:


Desnecessário, nos parece, discorrer demoradamente sobre a Lei de Licitações em seus aspectos gerais-conceituais.


Por resumir, sabe-se que suas origens remontam ao Direito Romano, quando o butim de guerra (fruto do saque e pilhagem do inimigo derrotado) era vendido publicamente aos melhores ofertantes. No local em que se ofereciam os bens arrecadados dessa maneira, implantava-se uma asta, arma guerreira, ou às vezes, a insígnia real.


Desta raiz etimológica, surge a expressão “hasta pública”, adotada hodiernamente.


De outro lado, consoante nos disse o sempre invocado mas jamais repetitivo HELY LOPES MEIRELLES, na já consagrada Direito Administrativo Brasileiro, “Licitação é o procedimento administrativo, mediante o qual, a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato do seu interesse”.


E, para a seleção de tal “proposta mais vantajosa”, a linha não é meramente aleatória. É constitucional. Veja-se como dispõe a Carta Magna:


“Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Note-se, desde já, por introduzir o assunto, que “ressalvados os casos especificados na legislação” significa que a legislação permite, em alguns casos, raros, a contratação sem o procedimento licitatório. Já o permitia no Decreto-Leis nº 200/67 e 2.300/86 que antes regulavam a matéria, talqualmente o permite hoje, na Lei 8.666/93.


A consagração do poder de especificar os casos em que se dispensa ou inexige tal procedimento, portanto, é do legislador ordinário. E assim regula a legislação atual.

O atual Estatuto jurídico das Licitações e dos Contratos Administrativos - Lei Nacional das Licitações - Lei Federal 8.666/93 com as substanciais alterações produzidas pelas Leis 8.883/94 e mais recentemente a Lei 9648/98, consagram essas duas exceções à obrigatoriedade de procedimento licitatório prévio às contratações públicas.


As ressalvas estão elencadas em dois artigos específicos dessas acepções; a dispensa de licitação no art. 24 e a inexigibilidade no art.25, respectivamente.


A diferença entre essas possibilidades legais reside, no fato de que “nas dispensas” opera a faculdade da autoridade, que avaliando o caso concreto decide pela contratação direta, inobstante a existência de competidores naquela área específica. Assim, decide com certa margem de discricionariedade, porém coarctado as situações especiais autorizadas em Lei.


Já, no tocante “as inexigibilidades” a situação se revela através de uma impossibilidade fática ou jurídica de realização do procedimento prévio da licitação, configurando situações em que, de fato, inexiste possibilidade do próprio competitório.


O Professor Celso Ribeiro Bastos, analisa essas duas exceções, da seguinte forma:


“A distinção básica que cumpre fazer é entre dispensa e inexigibilidade. Na primeira há, em tese, possibilidade de competição, que contudo, a lei não torna obrigatória, mas facultativa à discrição do Poder Público. Já a inexigibilidade não há essa possibilidade. Não é a Lei que a torna inexigível; é a própria natureza do objeto...”( in Comentários à Constituição Brasileira)

No que pertine a dispensa de licitação, como visto, se está diante de uma faculdade do Administrador Público, o qual decidirá pela concreção da vontade legal, após análise acurada do caso in concreto. Nessa caso, a Administração recebe da lei o comando para a contratação direta - deixar de licitar, se assim entender conveniente e oportuno.


De outro lado, há que se considerar que as hipóteses de dispensabilidade do art. 24 constituem rol taxativo, isto é, a Administração somente poderá dispensar-se de realizar a competição se ocorrente uma das situações previstas na Lei 8.666/93 e suas alterações posteriores).

A par de exauriente, o elenco de situações em que a licitação é dispensável apresenta-se com a característica de reservar à Administração discricionariedade para decidir, em face das circunstâncias do caso concreto, se dispensa ou não o certame. Mesmo em presença de hipótese em que a dispensa é autorizada, a Administração pode preferir proceder a licitação, se tal atender superiormente ao interesse público.


A hipótese de dispensa de licitação, sob exame - URGÊNCIA - diz diretamente respeito a situação em que a autoridade pública tem o poder-dever de dar uma solução imediata a questão, sob pena de relevantes prejuízos aos interesses administrativos e a comunidade.


No caso presente, parece-me, se está diante do permissivo legal (ART.24, inciso IV, da LEI 8.666/93 ), o qual autoriza, excepcionalmente, a contratação direta em situações em que não se pode esperar a, as vezes, morosa da via licitatória, impondo-se a decisão rápida do Administrador Público, ao enfrentamento da situação iminente de relevantes prejuízos - no caso à segurança do trânsito - aspecto esse, sem duvidar, da mais alta relevância de administração pública.


Então, nos termos legais, em razão de emergência deve o Administrador Público de atendimento de situação “que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras ou serviços.... A par da definição que vincula a emergência e a urgência, o novo estatuto cria duas outras vinculações às razões objetivas de fato e de direito ( motivos ), reduzindo o espaço discricionário do administrador e sujeitando o ato de dispensa a impugnações por vício de motivo ou desvio de finalidade:


a) somente os bens necessários ao atendimento da emergência ou da calamidade poderão ser adquiridos sem licitação, o que afasta a dispensa do certame para a contratação de quaisquer outros objetos, ainda que vigente a situação de emergência ou de calamidade;


b) tratando-se de obras ou serviços, somente serão passíveis de aquisição direta aqueles cuja execução possa estar concluída em até 180 dias, consecutivos e ininterruptos, contados da emergência ou calamidade; de vez que estas podem prolongar-se, o termo a quo coincidirá com a data em que ocorreu o fato deflagrador da emergência ou da calamidade.


Por fim, considere-se que o valor da contratação deve guardar sintonia com os preços praticados no mercado para bens similares de qualidade. Nesse sentido, é recomendável que se faça levantamento de preços com fornecedores ou empresas à comprovação de que a contratação se deu dentro de parâmetros razoáveis e aceitáveis.


GIOVANI FIGUEIREDO GAZEN

OAB/RS 18.611