Problemas específicos do sancionamento administrativo de licitantes e contratados



1. CUMULAÇÕES DE SANÇÕES


Para se admitir a cumulação de sanções é necessário determinar a extensão do princípio do non bis in idem. É sabido no Direito Brasileiro que incorre lesão a tal princípio pela possibilidade de aplicação a um mesmo fato de sanções civil, penal e administrativa.


Tal admissibilidade refletiu-se inclusive na Lei nº 8.112/90, em seu art. 125, o qual preceitua que: “As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.”


Assim, o problema cinge-se em determinar a possibilidade de aplicação a um mesmo fato de mais de uma sanção administrativa.


A questão encontra sua solução mediante análise do que dispõe o parágrafo segundo do artigo 87 da Lei 8.666/93, o qual preceitua que as sanções previstas nos incisos I, III, e IV do mesmo artigo (advertência, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade) poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II (multa).


Importante salientar, em atenção ao princípio da proporcionalidade, que devem ser levadas em conta na aplicação de cada sanção tanto a gravidade do ilícito como a ocorrência ou não de reincidência.


O edital e o contrato cumprem papel importante na concretização de tal desiderato, devendo cominar aos atos de inexecução contratual menos graves e que ocasionem menos riscos para a Administração a pena de advertência; no caso de atraso no cumprimento de suas obrigações, ao contratado deverá ser aplicada multa moratória; as infrações mais graves, que configurem hipóteses de séria inexecução contratual, deve ser aplicada a pena de suspensão; somente no caso de reiteração dessas mesmas faltas ou de prática dolosa de sérios atos de inexecução contratual ou de atos ilícitos, tal como definidos no edital ou no contrato, é que deverá ser aplicada a sanção de declaração de inidoneidade. Cada uma dessas sanções poderá ser acompanhada da aplicação da sanção de multa prevista pelo artigo 87, inciso II, da Lei de Licitações, na forma e no percentual previsto pelo edital ou contrato.


Marçal Justen Filho leciona que:

“As sanções dos incisos III e IV podem ser cumuladas entre si e com multa e a rescisão administrativa. Uma conduta pode ser grave o suficiente para acarretar a rescisão unilateral do contrato pela Administração e para desencadear outras punições. Mas nem toda a rescisão contratual acarreta a aplicação necessária das sanções dos incisos III e IV é tamanha que necessariamente terá de provocar a rescisão do contrato. Não se admite que o contrato seja mantido e se imponha ao particular sanção dos incisos III ou IV.”

Defende o referido doutrinador a cumulatividade entre as sanções de suspensão do direito de licitar e de contratar e de declaração de inidoneidade. Tal cumulatividade decorre da circunstância do inciso IV do artigo 87 da Lei 8.666/93 mencionar que a reabilitação só será possível, após o curso do prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.


Em contrapartida ao posicionamento explicitado acima, entende o Professor Eduardo Rocha Dias que:


“Com efeito, o princípio da proporcionalidade, dada a gravidade dessas sanções, impõe que a declaração de inidoneidade só seja aplicada nas hipóteses de reincidência de faltas apenadas com a suspensão do direito de licitar ou contratar com a Administração, de prática dolosa de sérios atos de inexecução contratual ou de atos ilícitos. Cometida uma infração para qual foi cominada a sanção de suspensão do direito de licitar ou contratar, ela deve ser aplicada pelo prazo previsto no edital ou contrato até o máximo de dois anos. Havendo reincidência é que é de se aplicar a declaração de inidoneidade. Para essa, ao contrário da sanção de suspensão do direito de contratar ou licitar, não fixa a lei prazo de duração. O pedido de reabilitação é que só pode ser feito após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso III.

A interpretação do Professor Marçal Justen Filho impõe que sempre que aplicar a sanção do inciso III deve a Administração aplicar a sanção do inciso IV, todavia tal entendimento viola o princípio da proporcionalidade.


Portanto, o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência é no sentido de que a única sanção que pode ser aplicada cumulativamente pela Administração a licitantes e contratados é a de multa, prevista no artigo 87, inciso II, da Lei 8.666/93, que poderá ser aplicada conjuntamente com uma das sanções previstas nos incisos I, III e IV do mesmo dispositivo.


2. A DOSIMETRIA DA PUNIÇÃO


Vimos antes que no pertinente a sanção de suspensão do direito de licitar, a lei fixa um limite temporal de até dois anos.


A dosimetria, instituto típico do direito penal, nos auxilia na interpretação da eficácia do sancionamento administrativo amparado em condição discricionária.


Assim, a concretização do sancionamento dependerá sempre da prévia fixação das hipóteses e extensão da sua incidência. Esta ponderação da pena pode ser designada como dosimetria do sancionamento administrativo.

O questionamento que se impõe, diz respeito aos critérios utilizados pelo Administrador Público para a fixação de tal sancionamento, haja vista que o mesmo poderá vir a ser fixado por tempo menor do que 02 anos. Neste aspecto, a ponderação da pena no sentido temporal, deve estar submetida ao princípio da reserva legal, com vinculo direto a uma dosimetria no sancionamento a ser aplicado.


Considere-se que os editais licitatórios, como regra, não estabelecem critérios para ponderação da sanção. Como exemplo, indaga-se em que situações o licitante ou contratado do Poder Público teria seu direito de licitar suspenso por 6 meses, 1 ano ou 2 anos. O poder discricionário do agente público, não tem essa extensão de impor a sua compita a pena mais branda ou mais grave.


Nesse sentido, Marçal Justen Filho preleciona que:


“Inexiste discricionariedade para imposição de sanções, inclusive quando se tratar de responsabilidade administrativa. A ausência de discricionariedade se refere, especialmente, aos pressupostos da imposição da sanção. Não basta a simples previsão legal da existência da sanção.

O princípio da legalidade exige a descrição da hipótese de incidência da sanção. A expressão, usualmente utilizada no campo tributário, indica o aspecto da norma que define o pressuposto de aplicação do mandamento normativo. A imposição de sanções administrativas depende da previsão tanto da hipótese de incidência quanto da conseqüência (...)”.


Como já referido anteriormente, esse autor chega a afirmar que, enquanto uma lei não dispuser sobre o tema, não cabe aplicação dessas sanções. Parece estar esse entendimento jurídico afinando com os princípios da reserva legal, legalidade e segurança jurídica.


Na mesma linha o atualizado jurista mineiro Lucas Rocha Furtado, consigna que:

“É importante observar que a Lei se restringe a indicar as sanções administrativas cabíveis, mas não determina em que situações deverão elas serem aplicadas. A especificação da sanção a ser aplicada e a indicação de quando será aplicada deverão ser feitas pelo edital ( ou convite) e repetidas no contrato (...)”.

A jurisprudência também já expressou com todas as letras a existência de uma gradação entre as espécies sancionatórias do art. 87:


"as sanções previstas no art. 87 e seus incisos da lei nº art. 87 da lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, apresenta-se de forma gradativa e a parte impetrada aplicou ao impetrante uma pena mais grave que possivelmente poderá trazer sérios prejuízos, com a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do mesmo, se vier a ser reconhecido na decisão de mérito."
"Se o descumprimento do contrato se deu por motivos relevantes, recebendo a firma licitante, por este motivo, a punição prevista no respectivo edital, abusivo é o ato que lhe aplicou também a pena de suspensão do direito de licitar. Remessa improvida. Decisão mantida.”
"A dosimetria da pena administrativa deve levar em conta a legalidade do bem protegido. Falta contratual de natureza leve não deve ser apenada acirradamente com a proibição do direito de licitar."

Assim, resta conclusivo que deverá existir, em homenagem ao princípio maior da reserva legal, uma gradação da sanção de suspensão, previamente fixadas nos editais e contratos administrativos. Este conhecimento prévio retira a discricionariedade administrativa evitando excessos e injustiças nesta seara.

Por derradeiro, esta ponderação dosimétrica também se aplica no pertinente as demais disposições do Art. 87 da Lei nº 8.666/93, com especial aos critérios de incidência da sanção de multa.


3. ABRANGÊNCIA DAS SANÇÕES DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE LICITAR E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR E DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE.


Primeiramente, se faz necessário determinar o alcance dos vocábulos “Administração e “Administração Pública”, contidos, respectivamente, nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei 8.666/93.


No caso, busca-se determinar se a sanção aplicada por um órgão ou entidade da Administração em uma esfera de governo produz efeitos somente com relação a esse órgão ou entidade, ou se estende aos demais órgãos e entidades daquela esfera de governo, ou ainda, se atinge, inclusive no tocante a abrangência da punição perante órgãos (níveis Municipal, Estadual e Federal), assim como para os três poderes.

Nessa discussão, Carlos Ari Sundefeld emite o seguinte posicionamento:


“as sanções de inidoneidade ou suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração devem ser impostas por agentes políticos da União, Estado, Distrito Federal ou Município, impedindo a contratação ou habilitação do apenado apenas pelos entes administrativos da mesma unidade federativa responsável pela aplicação da penalidade”.

Fundamenta o referido Professor seu ponto de vista no principio da estrita legalidade, entendendo que mesmo havendo disposição legal expressa acerca da extensão de tais efeitos às entidades e órgãos de outras unidades da Federação, deve-se restringi-la à esfera de governo competente para a aplicação da sanção.


Todavia, nada impede que a legislação específica de outras unidades federativas preveja a vedação de participação em suas licitações de empresas ou profissionais considerados inidôneos ou suspensos por atos oriundos de outras esferas de governo.


No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles considera que:


“A inidoneidade só opera efeitos em relação à Administração que a declara, pois sendo uma restrição a direito não se estende a outras Administrações. Assim, a declaração de inidoneidade feita pela União, pelo Estado ou pelo Município só impede as contratações com as entidades e órgãos de cada uma dessas entidades estatais, e se declarada por repartições inferiores só atua no seu âmbito e no de seus órgãos subordinados.”.

Também Toshio Mukai entende que a eficácia de tais sanções é restrita à entidade política que a aplicou. Assim, o âmbito de competência do agente que aplica a sanção é que delimita sua extensão.


Refere, nesse sentido, a uma decisão do extinto Tribunal Federal de Recursos, relatada pelo Ministro Romildo B. de Souza (in RDA 144/42) do qual merece ser transcrito o seguinte trecho:


“Todos os tratadistas que discorreram sobre a declaração de inidoneidade para licitar prevista no Decreto-Lei 200/67 são unânimes em afirmar que o alcance do ato limita-se aos órgãos subordinados à autoridade que o baixou.

(...)

Na verdade, tal como se acha formalizado, o ato ministerial impugnado solicita acatamento de toda a Administração Pública Federal, e, neste sentido, é exorbitante. Deveria restringir-se ao âmbito do Ministério da Saúde”.

Nesta mesma compreensão, Jessé Torres Pereira Junior entende que:

“a declaração produz efeitos apenas no âmbito da esfera de atuação do declarante ... uma empresa declarada inidônea por Administração de determinado Estado, poderá continuar participando de licitações e contratando com a Administração da União, dos demais Estados e Municípios, o que se deplora, posto que uma empresa que descumpre dolosamente seus contratos com o Poder Público deveria ser impedida de com ele relacionar-se em qualquer de suas esferas de atuação”.

Adotando opinião diversa, Márcia Walquíria Batista dos Santos, em obra organizada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, argumenta que:


“O legislador, por óbvio, quis dar uma abrangência maior para a declaração de inidoneidade, sendo ilícito pensar que o contratado inidôneo assim o será perante qualquer órgão público do País. E aquele que for suspenso temporariamente será assim tratado perante os órgãos, entidades e unidades administrativas concernentes ao Poder Público que lhe aplicou a sanção.”

Idêntica é a opinião de Floriano Azevedo Marques Neto, pois além de mencionar a definição trazida pela própria Lei de Licitações do que vêm a ser “Administração e “Administração Pública”, menciona a natureza diversa das duas sanções, decorrente da diferente gravidade dos fatos punidos e da finalidade que se busca alcançar.


Entende o referido doutrinador que a sanção de declaração de inidoneidade é aplicada tendo em vista fatos graves demonstradores da falta de inidoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, ao passo que a sanção de suspensão deve ser restrita ao ente ou órgão que a aplicou.


Noutro giro, entende Marçal Justen Filho que a aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV depende de discriminação precisa, através de lei, dos pressupostos de sua aplicação, não se admitindo escolha discricionária por parte da Administração Pública quanto a tais pressupostos. Assim, entende que enquanto a lei não dispuser sobre o tema, não caberá aplicar tais sanções.


E arremata, distinguindo as figuras dos incisos III e IV:


“Seria possível estabelecer uma distinção de amplitude entre as duas figuras. Aquela do inc. III produziria efeitos no âmbito da entidade administrativa que a aplicasse; aquela do inc. IV abarcaria todos os órgãos da Administração Pública. Essa interpretação deriva da redação legislativa, pois o inc. III utiliza apenas o vocábulo “Administração”, enquanto o inc. IV contém “Administração Pública”. No entanto, essa interpretação não apresenta maior consistência, ao menos enquanto não houver regramento mais detalhado”.

Outra questão que merece destaque na abordagem das sanções de suspensão temporária e declaração de inidoneidade é a dificuldade da operacionalização prática das mesmas por fraudes cometidas pelas empresas sancionadas. Muitas vezes, após imposição da medida punitiva, as empresas criam uma nova em substituição àquelas suspensas ou declaradas inidôneas, para continuar contratando com a Administração Pública.


Nesse sentido, decidiu o STJ que a constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações n° 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade .


Assim, entende-se viável a adoção da teoria da desconsideração da personalidade jurídica toda vez que ficar evidente a fraude na criação de sociedade, constituída com o claro propósito de burlar a lei. Afinal deverá sempre prevalecer a garantia ao princípio da moralidade administrativa e indisponibilidade do interesse público.


Portanto, a sanção de suspensão do direito de licitar com a Administração Pública alcança apenas os órgãos e entidades subordinados hierarquicamente à autoridade que a aplicou, restrita, obviamente, à mesma esfera de governo, nos termos dos artigos 6, incisos XII, e 87, inciso III, da Lei de Licitações.


Já a sanção de declaração de inidoneidade alcança todos os órgãos e entidades de todas as esferas de governo, nos termos dos artigos 6, inciso XI, 87 inciso IV, e 97, da Lei nº 8.666/93.


Para tornar tal regra eficaz, torna-se necessário, porém, um cadastro nacional unificado das empresas e profissionais declarados inidôneos, bem como a extensão de tal declaração de inidoneidade também aos sócios das pessoas jurídicas, na medida de sua responsabilidade.


Mauricio Gazen OAB/RS 71.456